COMENTARIO DE LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA NÚMERO 240/2021, DE 17 DE MAYO DE 2021

Advertimos que la primera parte de este post, está cargado de definiciones legales, pero que resaltamos en otro color para que quién no esté interesado pueda saltarla.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria ha condenado a un padre a indemnizar a su hija menor en la cuantía de 3.000 euros al publicar imágenes suyas sin su consentimiento, por entender que las mimas atentan contra el derecho a la intimidad y a la propia imagen de la menor, así como le causaron daños morales.

 

El derecho a la intimidad y a la propia imagen está recogido en el artículo 18.1 de nuestra constitución, así como está desarrollado en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y más recientemente, por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Reglamento General de Protección de datos.

El artículo 4.1 del RGPD incluye la definición de Dato Personal como “Toda información sobre una persona física identificada o identificable” considerándose por la Agencia Española de Protección de Datos los rasgos faciales de la persona incluidos en una imagen o grabación como dato personal.”

Por su parte, el artículo 7 de la citada L.O 1/1982 considera como  intromisión ilegítima “La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos..”

Cuando esa imagen o grabación es de menores el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, establece que los menores tienen derecho al honor, a la intimidad, personal y familiar y a la propia imagen, y declara que se considera como una intromisión ilegítima cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Esa referencia a publicación en medios de comunicación ha quedado obsoleta por el dictado de la LOPDP y el RGPD y se hace extensiva a cualquier página web, red social, incluso simplemente el almacenamiento por cualquier medio de la imagen del menor, así como por supuesto su reproducción y exposición, estableciendo el artículo 7 de la LOPDP en cuanto al consentimiento para el tratamiento de esos datos, que debe ser expreso y podrán otorgarlo los mayores de 14 años, si bien requerirá asistencia de los padres si media contrato, y en cuanto a la imagen, especial protección en el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.

 

El derecho a la propia imagen de los menores

El derecho a la propia imagen de los menores afecta a la patria potestad, que generalmente es ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, por lo que cuando un padre o madre publica imágenes de sus hijos en redes sociales y existe una disconformidad entre ambos progenitores sobre si deben o no ser publicadas, cuestión que puede ser habitual en casos de divorcios conflictivos, esa discrepancia la tiene que resolver un juez.

Discrepancias en divorcios conflictivos

En el caso de la sentencia comentada, la discrepancia venía además porque el padre tenía restringido el derecho de visita y había realizado una publicación en internet reivindicando ese derecho y para ello publicó imágenes de su hija, que le generaron malestar, sin que ni ella ni su madre hubieran prestado su consentimiento para dicha publicación, lo que motivó la obligación de su retirada inmediata así como la indemnización por el daño moral generado a la menor.

Extrapolando el supuesto de la sentencia a la multitud de situaciones conflictivas entre ex cónyuges, incluso entre progenitores y sus hijos que tengan una mala relación, cualquier publicación de imágenes no consentidas sobre las que haya un requerimiento para su inmediata retirada de internet podría dar lugar a la reclamación de daños y perjuicios si dichas imágenes generan malestar en los hijos, que incluso podrían ser reclamadas por éstos directamente una vez hubieran alcanzado la mayoría de edad.

Actualmente se están incluyendo en los convenios reguladores de divorcio de mutuo acuerdo cláusulas reguladoras de la forma y publicación de imágenes de los menores en redes sociales, ya que la diferente exposición pública de los progenitores en redes conlleva también un concepto diferente sobre la intimidad y el derecho a la propia imagen que se proyecta sobre la exposición que se cree conveniente respecto de los hijos comunes, por lo que quedándose previamente regulado se evitan problemas posteriores.